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１　解雇が無効になった場合に発生する「バックペイ」

解雇に関するトラブルは多く、裁判で解雇が無効（不当解雇）となるケースも少なくありません。その場合、

会社は社員に対し、解雇期間中の賃金（バックペイ）を支払う義務

を負います。通常、会社が社員を解雇した時点で労働契約は終了するので、賃金を支払い義務はなくなります。しかし、解雇が無効になると、労働契約は終了しなかったことになるため、解雇期間中（会社が社員を解雇してから、社員が職場に復帰するまで）の賃金を支払う必要が出てくるのです。解雇した時点に遡って賃金を支払うことから、「バックペイ」と呼ばれます。

解雇期間中、社員は働きません。そのため、会社は社員が働いていないのに賃金を支払わなければならず、裁判が長引けば金額も大きくなってしまいます。

逆に、バックペイのルールをしっかり理解しておけば、

「解雇が無効になったら、どのぐらいの額の支払いが必要になるのか」をシミュレートし、裁判が長引きそうな場合、和解などで解決を図る

といった対策を講じることができます。以降でポイントを確認していきましょう。

２　バックペイの根拠は民法にあり

前述した通り、解雇が無効になると、会社は働いていない社員に賃金を支払う必要があります。それは、民法第536条第2項に、

債権者の責めに帰すべき事由により、債務者が債務を履行できなくなった場合、債権者は反対給付（債務者に対する給付）を拒めない

という旨の定めがあるからです。バックペイの場合、次のような関係になります。

つまり、会社が社員を不当解雇したせいで、社員が労務を提供できなくなった場合、会社は賃金の支払いを拒めないとなるわけです。ただし、社員が会社に対し、労務を提供する（債務を履行する）意思があることがこのルールの前提なので、例えば、

社員が「会社に戻るつもりはないが、解雇自体は不服だ！」といって訴訟を起こした場合などは、バックペイの支払いは不要（不当解雇に関する損害賠償などは別）

です。ちなみに、社員が解雇期間中、別の仕事に就いていた場合に、会社に復帰する意思があるといえるのかどうかがよく問題になりますが、この点については第5章で説明します。

３　解雇期間中の全期間で賃金が発生するのが原則

バックペイの対象となる期間を、日給月給制（1カ月単位で賃金を計算し、働いていない時間分は控除する）の場合で考えてみます。会社が社員を解雇し、その後裁判で解雇が無効になった場合、その社員は、

となります。就労できなかったであろう期間とは、

などです。

４　通勤手当や賞与など、一部は支払わなくてもよい

バックペイとして支払う賃金は、原則として

社員が解雇されなかった場合、確実に支払われたであろう賃金

です。ですから、毎月、固定給として支給される基本給はもちろん、諸手当（役職手当、家族手当、住宅手当など）についても確実に支払わなければなりません。一方、過去の裁判例の中には、

賃金の一部（通勤手当、残業代、賞与など）は、バックペイに含まなくてもよい

と判断したものがあります。

1.通勤手当

通勤時の交通費を補てんするために支給される通勤手当については、

交通費の実費弁償的な性質があるので、実際に就労していなければ請求できない

と判断した裁判例（名古屋高裁昭和56年4月30日判決など）があります。

2.残業代

時間外勤務の実績に応じて支払われる残業代については、

時間外勤務を命じられて現実に勤務をして初めて発生するため、実際に時間外勤務をしていなければ請求できない

と判断した裁判例（東京地裁平成7年12月25日判決など）があります。ただし、固定残業代のように、残業時間に関係なく定額で支給する残業代については、バックペイの対象になります。

3.賞与

半年に1回など、通常の賃金とは別に支給される賞与については、

業務成績等を個別に査定した上で賞与を支給する場合、実際に査定を受けていなければ請求できない

と判断した裁判例があります（東京地裁平成18年1月23日判決）。逆に、個別の査定を行わずに賞与を支給する場合、バックペイの対象になると判断した裁判例もあります（福岡地裁平成21年6月18日判決）。

このように賃金の一部はバックペイから除外できる可能性がありますが、注意が必要なのが

バックペイの総額は、「平均賃金×60％以上×解雇期間中の所定労働日数（解雇されなかった場合、就労できたであろう日数）」を下回ってはならない

という点です。これは、労働基準法第26条の「休業手当（会社都合で社員を休業させる場合に支払う手当）」のルールをバックペイに適用したものです。平均賃金は、

解雇期間初日の直前3カ月間の賃金総額÷直前3カ月間の総日数

で計算しますが、この場合の賃金総額には、通勤手当や残業代も含まれるので要注意です（3カ月を超える期間ごとに支給する賞与は賃金総額に含めない）。

５　解雇期間中に他社で働いていたらどうなるの？

第2章で、バックペイの前提は、その社員が会社に復帰する意思があることだと説明しました。では、解雇期間中に社員が他の仕事に就いていたらどうなるのでしょうか。これについては、

解雇期間中の収入が解雇前に比べて低く、また他の仕事に就く前から一貫して解雇の無効を訴えていることなどから、復帰の意思がある

と判断した裁判例（東京高裁平成31年3月14日判決）や、

他社に就職しつつも、解雇前の会社に復帰できるよう住所を維持していたり、再就職した会社をすぐに退職することが可能と証言していたりすることから、復帰の意思がある

と判断した裁判例（東京地裁令和4年3月16日判決）などがあります。つまり、解雇期間中に他の仕事に就いていても、会社への復帰の意思が即座に否定されるわけではないとうことです。ただし、社員が

解雇期間中に収入を得ていた場合、その額をバックペイの額から控除することは可能

です。もっとも、前述した通り、バックペイの総額は「平均賃金×60％以上×解雇期間中の所定労働日数」を下回ってはいけないので、控除額には限界があります。また、仕事による収入の控除は認められますが、社員が在職中、雇用保険に加入していた場合、

雇用保険の「失業手当」などの給付額は、バックペイの額から控除できない

ので注意が必要です。

以上（2024年2月作成）
（監修　弁護士　田島直明）

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画像：taa22-Adobe Stock

１　温厚だった社員が突然、感情的に？

温厚だった社員が急に怒りやすくなったり、強い口調になったりして、びっくりしたことはありませんか？　なかには、他の社員に暴言を吐いてパワハラになりかけたなんて事例も……。こうした事態の原因の1つかもしれないのが「更年期障害」です。

更年期障害とは、簡単に言うと

加齢により性ホルモンの分泌量が減ることで起きる、体やメンタルの不調のこと

です。症状はさまざまですが、ささいなことで反射的に怒ったり、唐突に感情が昂ぶって涙を流したりするなど、精神が不安定になるというものがあります。更年期障害の症状は、

早ければ40歳を過ぎたころから顕在化し、女性だけではなく男性もなり得る

もので、女性のピークが50代前半、男性のピークは50代後半といわれています。会社は社内の男女比率に関係なく、対策を講じる必要があるでしょう。

具体的には、

が大切です。更年期障害に詳しい現職の産業医がポイントを解説します。

２　更年期障害の正しい知識を社内に周知する

1）更年期障害の原因と主な症状

前述した通り、更年期障害は加齢により性ホルモンの分泌量が減少することで発症します。女性の場合、「エストロゲン」という女性ホルモンが、閉経の前後数年間（40代～50代ごろ）に急激に減ることで症状が表れます。一方、男性の場合、「テストステロン」という男性ホルモンが、30代ごろから緩やかに減ることで症状が表れます。

性ホルモンが減少すると、「幸せホルモン」といわれるセロトニンなども不足し、精神の安定が崩れてイライラするようになります。また、メンタルだけでなく、体温が上がりやすくなり、だるさも強くなるなど、体にも不調を来します。主な症状は図表1の通りです。

性機能障害（ED）、生理不順以外の症状は男性・女性で共通する症状が多いですが、

という傾向があります。

2）更年期障害の治療法の例

更年期障害の疑いがあって医療機関を受診する場合、女性の場合は「婦人科」の更年期外来、男性の場合は「内科」や「泌尿器科」の男性更年期外来などが窓口になるでしょう。また、メンタルの不調が主な悩みであれば、「心療内科」や「精神科」も選択肢となり得ます。

更年期障害の治療法は、症状に応じた薬剤の投与や生活習慣の改善指導など、さまざまあります。薬物療法の場合、代表的な治療法が「ホルモン補充療法」です。女性の場合はエストロゲン、男性の場合はテストステロンを補充するというもので、通常、

という流れで治療が進みます。

個人の状況によって異なりますが、通常、検査を含む診察にかかる時間は1回の受診につき1～2時間ほど、通院頻度は月に1～2回ほどでしょう。また、治療期間については、薬剤投与を開始してから最低数カ月経過してから効果が見られ始めますが、その後も経過を見つつ、何年もかけて治療するケースがあります。

ホルモン補充療法以外には、例えば、抑うつや不眠などの症状が見られる場合に「向精神薬」や「睡眠薬」を投与する、のぼせや顔の火照り、異常な発汗などの症状が見られる場合に「漢方薬」を投与するといった対応が考えられます。個人の症状や環境に応じて最適な治療法が選ばれ、その内容に応じて通院頻度や治療期間も変わってきます。

3）更年期障害の状況（年代別）

厚生労働省が、2022年に全国の20～64歳の男女（計5000人）に対して実施したアンケート調査では、更年期障害の状況（年代別）について図表2のような結果が出ています。

女性の場合、40～49歳の3.6％、50～59歳の9.1％が「医療機関への受診により、更年期障害と診断されたことがある／診断されている」ことが分かります。また、40歳～49歳の28.3％、50～59歳の38.3％が「更年期障害の可能性があると考えている」となっています。更年期障害と診断されずとも、その可能性に悩まされている人はかなり多いようです。

男性の場合、「医療機関への受診により、更年期障害と診断されたことがある／診断されている」「更年期障害の可能性があると考えている」割合は、女性に比べると全体的に低めです。しかし、実は

男性は女性に比べ、性ホルモンの減少スピードが緩やかで、更年期障害に気付きにくい

という傾向があります。本人が自覚していないだけで、実際は男性更年期障害である可能性が残されている点に留意する必要があります。

３　産業保健や福利厚生などのサポート体制を整える

更年期障害やその疑いがある社員に対応する際、必要となる心構えやサポート体制の内容について紹介します。

1）みんなが「誰もが更年期障害になり得る」という意識を持つ

社員の誰かが急に怒りやすくなったり、強い口調になったりすると、周囲はネガティブに受け取ってしまいます。しかし、こうした変化を短絡的に性格の問題にしたり、無遠慮に「更年期障害なんじゃない？」とからかったりすると、本人をさらに傷つけ、問題が複雑化します。

更年期障害になった本人は、心のゆとりを失い、人に相談できずに自分を責めるなどとてもつらい状態にありますから、社員1人1人が

「誰もが更年期障害になり得る」という意識を持ち、思いやりを持って接すること

が大切です。ただ、社員の自助努力に期待するだけでは、こうした意識はなかなか育ちません。そのため、例えば、

専門家を講師に招いて「更年期障害に関する社内セミナー」を開催し、加齢によって体やメンタルに起きる変化、更年期障害の人との向き合い方などを丁寧に指導してもらう

のがよいと思います。講師は産業医や保健師、あるいは健康経営や女性活躍の支援をしている会社などに依頼するとよいでしょう。なお、前述した通り、特に男性は「自分が更年期障害である」ということに気付きにくい傾向がありますが、こうしたセミナーはそんな社員に気付きを促し、医療機関の受診につなげる良いきっかけにもなります。

2）更年期障害に関する相談窓口を設置する

図表2で、「自分が更年期障害かもしれない」と悩んでいる人は、女性を中心に相当数いるというデータを紹介しました。こうした人たちのために、

更年期障害について相談できる窓口を設置すると、症状が軽いうちに対処できる可能性

があります。

大企業では社内に産業医が常駐しており、保健師の相談窓口も設置されているケースも多いのですが、社内にそうした医療専門職がいない中小企業でも、外部の産業医や保健師に委託し、月に数回会社に来てもらって、社員の健康相談に乗ってもらうことが可能です。

なお、社員が「自分は更年期障害である」と気付いていない場合については、経営者や上司が本人の状況（症状の内容など）を見て、相談窓口や医療機関の情報提供をすることも効果的でしょう。その際は、「君は更年期障害だろうから、相談（受診）しなよ」などと決め付けるのではなく、「もしも、この先つらい状況が続くなら、一度、相談（受診）してみてもいいかもしれないね」など、本人の意思を尊重した言い方を心掛けることが大切です。

3）特別休暇やオンライン診療などの福利厚生を検討する

可能な範囲で、更年期障害の社員向けの福利厚生を検討するのもよいでしょう。

例えば、分かりやすいのは、

医療機関を受診する際などに利用できる、会社独自の「特別休暇」を導入

することです。ホルモン補充療法の場合であれば、時間単位や半日単位の休暇を複数回取得できるような制度設計にしておくとよいでしょう。休暇を有給にしたり、受診費用の一部を会社が負担したりすることも併せて検討すれば、社員が更年期障害の治療により前向きになってくれる可能性もあります。

この他、

社員が福利厚生でオンライン診察を受けられる「オンライン社内診療所」を導入

するという方法もあります。サービスごとに異なりますが、症状の悩み、病歴や薬剤の服用歴歴、アレルギーの有無などを事前問診で確認し、チャットやビデオ診察の後、処方・送薬までが可能です。当社でも企業の福利厚生プランとして、更年期障害に対する漢方の処方を含むオンライン診療サービスを提供しています。

社員の中には、自分が更年期障害かもしれないと思っても「医療機関に行く時間がない」「年単位で治療を継続することに気が進まない」などと考え、通院をためらってしまう人がいますが、「いつでも・どこでも」のオンライン診療であれば、こういった課題は解決されるため、必要な医療へつながる第一歩となることを期待します。

以上（2024年2月作成）
（執筆　株式会社フェアワーク　吉田健一）

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人手不足の問題は、年々深刻化しています。株式会社帝国データバンクの「人手不足に対する企業の動向調査（2023年10月）」によると、正社員の人手不足を感じている企業の割合は52.1％となっており、コロナ禍以前の高水準に戻っています。

今後も労働力人口の減少が見込まれる中でいかに優秀な人材を確保するかは、企業にとって大きな課題と言えます。

本稿では、会社を存続させていく上で、とても重要な「優秀な人材の確保」について、その具体策の一つである「リファラル採用」についてご紹介してまいります。

１　リファラル採用のメリット

リファラル採用とは、従業員から知人や友人の求職者を紹介してもらう採用手法のことで、多くのメリットがあります。

【リファラル採用の主なメリット】

求人広告の掲載費や転職エージェントへの報酬は社外に出ていくコストとなりますが、従業員(紹介者)にリファラル採用によるインセンティブを与える仕組みを構築すれば、そのコストが、従業員の会社への忠誠心や帰属意識の向上を生む効果をもたらします。

２　リファラル採用の実施状況と注意点

「就職白書2023」(株式会社リクルートの研究機関・就職みらい研究所)によると、2024年卒の採用方法・形態において、全体の18％の企業がリファラル採用を実施しており、前年より3.0％伸びています。

また、従業員規模別では、次の通りの結果となっています。

【2024年卒の採用方法・形態の予定～リファラル採用～】

（（株）リクルート：就職みらい研究所「就職白書2023」）

上記のように採用手法として浸透しつつあるリファラル採用ですが、「紹介料（報酬）」を従業員に支払う場合には、注意が必要です。

法律では、報酬に関するルールが決められています。職業安定法30条では「有料での職業紹介」が規制されており、この法律に抵触しないようにしなければなりません。

法律に抵触しないためには、リファラル採用を社内制度として確立し、その報酬が、職業紹介における報酬とみなされないように「賃金・給与」として支払う仕組みを構築する必要があります。

賃金・給与として支払う場合は、労働基準法の定めに基づいて、就業規則にリファラル採用を業務として記載することも忘れてはいけません。

また、報酬額をあまりに高く設定してしまうと「職業紹介の報酬」とみなされるリスクが生じますので、適切な金額に設定することもポイントとなります。

３　さいごに

今後も労働力人口が減少していくことにより、企業の人材獲得競争はより激しさを増します。近年はさまざまな新しい採用手法が登場し、会社の規模を問わず各社がその新しい採用手法を検討・導入しています。その一つであるリファラル採用は、高効率、低コスト、ミスマッチの回避等のメリットがある一方で、留意しなければならない点も多くあります。

曖昧なルールのもとで行うのではなく、法律違反等のリスクを回避し、従業員の会社への帰属意識が向上するような制度を構築することで、優秀な人材が確保でき、また定着へとつなげていけるのではないでしょうか。

※本内容は2024年1月16日時点での内容です。

（監修　社会保険労務士法人　中企団総研）

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