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１　諾成的消費貸借契約の新設

お金を貸し付ける契約は、民法上、消費貸借契約に該当します。これは、借りたものと同じものを、同じ数量を返却することを約束して、物や金銭を借りる契約のことです。

旧民法では、消費貸借契約は、要物契約であるとされていました（旧民法第587条）。当事者の意思表示の合致に加えて、一方の当事者からの目的物の引き渡しその他の給付があって初めて成立する契約ということです。そのため、「お金を貸します」「お金を返します」という約束だけではなく、実際にお金の引き渡しがあって初めて契約が成立します。また、お金の引き渡しがされる以前に、貸主が「やっぱり貸せません」などと断った場合、契約が成立していないことから、借主はお金を貸してもらうよう請求することもできませんでした。

ところが、実務上は、判例（最高裁昭和48年3月16日）で無名契約としての諾成的消費貸借契約が認められていました。これは、「お金を貸します」という約束の時点で契約の効力が生じることで、住宅ローンや金融機関から融資を受けることを前提とする大型の開発プロジェクトのように、諾成的消費貸借契約に対するニーズがあります。そのため、改正民法ではこれまでの判例・実務上認められていた諾成的消費貸借契約を新設し、明文化しました。

ただし、当事者の「合意のみ」によって契約上の義務が生まれると、安易に金銭を借りる約束や貸す約束をしてしまった者に酷な結果が生じかねません。そこで、改正民法では、書面または電磁的記録による諾成的消費貸借の規定が設けられました（改正民法第587条の2）。

以降では、金銭消費貸借契約を締結する際の契約書の記載例や注意点を紹介します。

２　契約書の記載例

改正民法を踏まえた契約書を作成する場合、次のような記載例が考えられるでしょう。

【金銭消費貸借契約書】

貸主（以下「甲」という。）と、借主（以下「乙」という。）は、乙が、○年○月○日に支払期限が到来する仕入れ代金の返済に充てることを目的として、以下の通り、金銭消費貸借契約（以下「本契約」という。）を締結する。

1）タイトル・頭書

表題（タイトル）は、通常通り、金銭消費貸借契約書でよいでしょう。

また、頭書部分については、金銭消費貸借の目的を書くとよいでしょう。改正民法では、利息付消費貸借契約においては、売買の規定が包括準用されます（改正民法第559条）。そのため、契約不適合責任が問題となります。詳細は本シリーズの第5回「債務の履行」にて解説しているため割愛しますが、旧民法の瑕疵（かし）担保責任が、改正民法では契約不適合責任となり、義務の履行が契約に適合しない場合には追完請求、契約解除、損害賠償請求などができます。

この契約不適合責任においては、合意の内容や契約書の記載だけでなく、契約をした目的や、締結に至る経緯など一切の事情が考慮されるといわれています。そこで、この点を踏まえて、契約をした動機・目的・契約締結に至る経緯を明確にすることが重要になります。

2）第1条～第2条

第1条～第2条は、改正民法では書面合意による消費貸借契約が認められたため、それを表した条項例です。

3）第3条～第5条

第3条～第5条については、現行の金銭消費貸借契約書と内容が変わらないため、記載を省略しています。

ただし、第5条の解除について若干補足します。改正民法第587条の2第3項において、書面でする消費貸借においては、借主が金銭などを受け取る前に、貸主または借主が破産手続き開始の決定を受けたときは、その効力が失われると定められました。

これは、当事者の一方が破産した場合に、貸し付けを履行させることは不合理であるためです。契約書の解除事由として当事者の一方が破産したということが記載されていない場合であっても、貸主または借主が破産手続き開始の決定を受けたときは、合意の効力が失われることに留意が必要です。

4）第6条

第6条について、諾成的消費貸借では、貸主の債務不履行に対する借主からの損害賠償が考えられます。まず、諾成的消費貸借契約においては、貸主が借主に対して貸し付けを行う義務が生じます。そして、貸主がこれを怠ることによって借主に損害が生じた場合には、貸主にはそれによる損害を賠償する義務が生じます。

ただし、何をもって損害とするか、損害をいくらと評価するかは、個々の事案における解釈・認定に委ねられ、紛争となる恐れがあります。そこで、賠償の内容を具体的に記載することも考えられます。

例えば、第6条において、次のような記載例も考えられます。

甲が本契約に違反した場合、乙は、甲に対し、損害賠償を請求することができる。この場合の損害賠償の額は、金○円とする。

甲が本契約に違反した場合、乙は、甲に対し、損害賠償を請求することができる。この場合の損害賠償の額は、乙が他で同額の資金を調達するために要した費用の額（本契約より不利な条件で借り受けたことによる経済的損失も損害と見なす）とする。

なお、これは借主側の視点になりますが、上記の記載例のように、事前に賠償額を予定する内容は、注意が必要です。賠償額が過大な場合には改正民法第90条や不当条項規制の問題から、無効となる可能性があります。

5）第7条

第7条については、改正民法第587条の2第2項の前段の内容を明記したものです。同項では、借主が目的物を受け取るまでは契約の解除ができることを定めています。これは、金銭などの引き渡し前に資金需要がなくなった借主を契約の拘束力から解放させるべきとの考えからです。

一方、改正民法第587条の2第2項の後段では、上記の場合であっても、貸主が損害を受けたときは借主に対して損害賠償請求権を有することを定めています。

もし損害賠償の話となった場合には、損害の内容や評価額で紛争になる可能性があるため、例えば、「ただし、その場合、乙は、甲に対し、違約金として金○円を支払う」のように、違約金額を定めておくことも一つの方法でしょう。

ただし、違約金額が過大である場合には改正民法第90条や不当条項規制の問題として無効となる可能性もあります。また、事業者が消費者に貸し付ける場合には、消費者契約法第9条により、一般的な損害額を超える部分については効力が否定される可能性がありますので、留意が必要です。

6）第8条

第8条について、改正民法第591条第2項、第3項では、消費貸借契約において、返還時期を定めた場合でも、借主は期限の利益を放棄して返還できること、および、借主が期限前返済をしたことで貸主に損害が生じた場合、貸主が借主に対して損害賠償請求権を有することが定められました。

旧民法においても、内容としては同様の理解がされていたものであり、契約実務上も一括返済の条項が置かれることが多いため、実務上の扱いに大きな影響を与えるものではありません。

なお、損害の内容および損害額については争いになる可能性があるため、例えば、次のような記載例とすることが考えられるでしょう。

以上（2020年11月）
（監修　リアークト法律事務所　弁護士　松下翔）

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１　契約不適合責任についての改正

改正民法では、請負契約における「瑕疵（かし）担保責任」が廃止されて、「契約不適合責任」に改められました。これは、売買契約における売主の担保責任と同様の改正であり、「瑕疵」の概念そのものがなくなりました。

契約不適合責任に改められたことにより、目的物が契約内容から乖離（かいり）している場合、発注者に認められる請求の内容が増えました。これは請負人にとっては負担が大きくなる改正です。そこで、本稿では、主に請負人の視点からソフトウエア開発の請負契約を締結する際に注意すべき点をまとめます。

なお、今後も「瑕疵担保責任」という用語を契約書で使用する場合、法律上の定義がない用語となりますので、契約書において、「瑕疵」の定義（例：本契約その他甲乙間において合意した仕様・品質・数量などを有しないこと）を置く必要があるでしょう。

２　契約書の記載例

改正民法では、契約不適合がある場合に責任追及ができます。この契約不適合とは、契約の内容に適合しないことをいい、合意の内容や契約書の記載だけでなく、契約をした目的や締結に至る経緯など、一切の事情が考慮されます。

「瑕疵」と「不適合」の違いが具体的にどう表れるかについては、今後の解釈に委ねられています。ただし、いずれにしても、契約締結に至る経緯が契約内容の解釈に影響する可能性は高いといえます。そのため、契約書でも契約の趣旨、目的または内容を記載しておくことが有用です。例えば、請負人は契約時に契約の目的を次のように記載することが考えられます。

1）追完請求・代金（報酬）減額請求の追加に注意する

改正民法では、契約不適合がある場合、注文者は請負人に対して追完（目的物の修補、代替物の引き渡しまたは不足分の引き渡し）を請求できます（改正民法第562条）。請求したにもかかわらず追完がなされないときは、不適合の程度に応じて代金の減額を請求することができます（改正民法第563条）。

例えば、システムの一部に不具合があったとします。このとき、まず注文者は、請負人（開発を請け負ったシステム会社）に対して、不具合を修補するよう求めることになります。

しかし、請負人が不具合を修補できず、注文者が自社で完成させたり、別のシステム会社に開発を委託して完成させたりしたとします。このような場合、請負人は不具合のあった部分の開発費に相当する費用を報酬から減額されることが考えられます。

2）修補義務などが重くなり過ぎないよう工夫する

改正民法では、注文者が請負人に対して、プログラムの修補を求めたり、損害賠償を請求したりできる期間が大きく変わりました。具体的には、注文者が目的物の契約不適合を知ったときから1年以内に請負人に通知すればよいと定められました（改正民法第637条）。

例えば、請負人に落ち度があり、システムに大きな不具合があったとします。改正民法では、請負人の落ち度が分かったときから1年以内に、「開発していただいたシステムに○○という不具合がありました」という通知をしておけば、契約不適合を知ったときから5年以内（消滅時効、改正民法第166条第1項第1号）は、いつでもシステムの修補や賠償を求めることができます。

請負人としては、このような重い負担を避けるための特約を定めるかを、検討すべきでしょう。例えば、契約書に次のような条項を定めておくことが考えられます。ただし、修補や賠償の責任を負わない旨の特約をしたときであっても、知りながら告げなかった事実については、その責任を免れることができないとされているため注意が必要です（改正民法第572条）。

3）注文者が受ける利益の割合に応じた報酬の改正に注意する

請負は、請負人が仕事の完成を約し、注文者がその結果に対して報酬を支払うことを約束することで、有効に成立する契約です。そして、報酬は仕事の目的物の引き渡し時または仕事終了時に支払われます（報酬後払いの原則。旧民法第633条、改正民法第633条）。

そのため、仕事が未完成の場合には報酬を請求できないのが原則です。しかし、それでは仕事の進捗状況や仕事が完成しなかった事情によっては、報酬の全部または一部を請求できず、不合理な場合があります。そのため、改正民法第634条で、一定の事由がある場合において報酬請求ができると定められました。

具体的には、次のように定められました。

例えば、システム開発が途中で頓挫し、プロジェクトが中止されて契約解除となったとします。改正民法では、プログラムの9割は出来上がっている。ただし、出来上がっている部分とそうでない部分の機能が連動しており、プログラム全体としては利用不可能というような場合、部分的な請求は認められないものと考えられます。

もし、上記のような法の定めとは異なる定めをしたい場合には、その旨を特約などで明記する必要があります。例えば、次のような条項を契約書に定めることが考えられるでしょう。

以上（2020年11月）
（監修　リアークト法律事務所　弁護士　松下翔）

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１　個人根保証の改正

1）極度額を定める

直接的には賃貸借契約に関する改正ではありませんが、賃貸借契約の締結にあたってきちんと知っておかなければいけない重要な改正民法の一つとして、個人の根保証に関する改正が挙げられます。具体的には、保証人の保護を拡充するために、全ての個人根保証契約に極度額を付すことが求められました。これにより、極度額の定めがなければ根保証契約が無効になります。

賃貸借契約の保証は、家賃の他、物件破壊などの賠償や、明け渡し遅延の損害金など、賃貸借に関して生ずる一切の金銭債務について責任を負うものであり、根保証にあたります。そのため、保証人が個人の場合、保証契約に極度額の記載が必要になります。例えば、契約書には、連帯保証人の条項を次の通り定めなければなりません。

なお、2020年3月以前に締結された保証契約に係る保証債務については、旧民法が適用されます。保証債務が発生したとしても（例えば、改正民法施行後に賃料滞納が生じたとしても）、保証契約が改正民法の施行前であれば、保証人に対して責任を追及できます。一方、2020年4月以降の保証契約に係る保証債務については、改正民法に従った対応が必要です。

注意すべきは、既契約が更新または再契約によって続く場合です。このタイミングで新たな根保証契約が締結されたものと評価される可能性があるので、保証の効果が失われないよう、更新または再契約のタイミングで改正民法に従った対応が必要になります。

2）情報提供義務が履行されたことを確認する文言を入れる

改正民法では、主債務者は、事業のために負担する債務について保証人になろうとする者（個人のみ）に対し、財産・収支・負債の状況などの情報を提供しなければならないという義務が定められました（改正民法第465条の10第1項）。提供すべき情報（主債務者の財産などの状況）は、具体的には次の通りです。

提供すべき情報を提供しなかったり、事実と異なる情報を提供したりしたために、保証人が上記事項を誤認し、保証契約を締結した場合、保証契約が取り消されることがあります（改正民法第465条の10第2項）。

このような理由による取り消しの主張を防ぐため、保証契約締結の手続きを見直す必要があります。契約書の中で係る義務が履行されたことを確認する文言を入れ、手続きが正しく履行された旨を書面に残すといった対応も検討するべきでしょう。また、契約書上においては、例えば、以下のような条項を設けておくことが考えられます。

なお、この情報提供義務は、改正民法上、事業用の賃貸借契約において個人が保証する場合にのみ求められています。居住用の賃貸借契約や、法人が保証人となる場合には不要です（少なくとも法令上要求されていません）。

3）主たる債務の履行状況に関する情報の提供義務がある

改正民法では、債権者（賃貸人）は、保証人から求められたときは、遅滞なく、主たる債務（＝家賃）の元本および利息、違約金、損害賠償などについて、不履行の有無・滞納額などに関する情報を提供しなければなりません（改正民法第458条の2）。

この義務に違反した場合、債務不履行の一般法理に従い、損害賠償請求や保証契約の解除ができることがあるので対応が必要です。なお、これは、2）と異なり、全ての保証契約が対象となります。つまり、居住用の賃貸借契約や、法人が保証人となる場合にも適用されます。

２　賃借人の修繕する権利についての改正

改正民法では、賃借人は、賃借物の修繕が必要である場合において、次のいずれかに該当する場合、自ら修繕することができることが明文化されました（改正民法第607条の2）。

ただし、賃借人の自由な修繕を認めてしまっては、紛争が複雑化することも考えられます。そこで、契約書において、例えば次のような特約を検討します。

なお、賃借人が個人など消費者契約法に定める「消費者」の場合は、消費者契約法第10条（消費者の利益を一方的に害する条項の無効）により無効とならないかどうかの検討が必要です。

３　賃料の当然減額・契約解除についての改正

改正民法では、賃借物の一部が滅失その他の事由によって使用収益ができなくなった場合、それが賃借人の責めに帰することができない事由によるものであるときは、賃借人からの請求を待たずに、賃料が減額されると規定されました（改正民法第611条第1項）。

しかし、具体的にどの程度賃料を減額するのかは、直ちに明らかになるとは限りませんし、実務上もこの点を巡る紛争はよく見られます。また、賃借人が故障をそのまま放置し、賃貸人もそれを認識していない状況で、後日、賃借人から、その間の賃料が当然に減額されていると不意打ち的に主張されて、建物賃貸借の現場が混乱する恐れもあります。そのため、契約書においては、次のような特約を入れることを検討するとよいでしょう。

また、旧民法では、賃借物の一部が「賃借人の過失によらないで滅失した場合」において、残存部分のみでは賃借人が賃借した目的を達することができないときに、賃借人は契約を解除できるとしていました。

これに対し、改正民法では、残存部分のみでは賃借人が賃借した目的を達することができないときには、賃借人に帰責事由があっても、契約の解除ができるようになりました。

４　不動産の賃貸人たる地位の移転についての改正

改正民法では、不動産の賃貸人たる地位の移転に関して、「賃貸人たる地位の留保」という新しい制度が規定されました（改正民法第605条の2第2項）。

例えば、建物所有者Aが、賃借人Bに対して賃貸している不動産を、第三者Cに譲渡するというケースを考えます。次の賃貸借の対抗要件を備えた場合、賃借人の承諾がなくても、賃貸人たる地位を旧所有者Aのもとに留保することができます。

なお、AC間の賃貸借契約が終了したときは、改めて賃貸人の地位が旧所有者Aから新所有者Cに当然に移転します。

この改正は、次のような趣旨によるものです。例えば、賃貸不動産の信託による譲渡などの場面において、新所有者（信託の受託者：C）が修繕義務や費用償還義務など、賃貸人としての義務を負わないことを前提とするスキームを構築するニーズがあり、賃貸人たる地位自体を旧所有者（譲渡人：A）に留保する必要があります。改正民法によって、賃借人の同意を得ず、現在の賃貸借関係を維持しながら、賃貸借物件の譲渡ができるようになりました。

５　賃貸借の存続期間についての改正

賃貸借契約の存続期間が、最長50年とされました（改正民法第604条）。旧民法では最長20年だったため、大幅に長くなっています。この改正によって、例えば、建物所有を目的としない太陽光パネルの設置用地やゴルフ場の敷地の賃貸借期間の上限は、50年まで延長されました。

なお、借地契約や借家契約については、民法の特則である借地借家法が適用され、これまでと扱いは変わりません。

６　その他の改正

改正民法では、賃貸借契約終了後の収去義務および原状回復義務について改正民法第621条に規定が新設されたり、敷金について第622条の2においてその基本事項に関する規定が新設されたりしています。これらは実務の運用に合わせる形の改正内容であり、従前より契約において賃借物に損傷があった場合は、賃借人は賃貸人に対して原状回復義務を負うなどの規定を置いているのが一般的です。そのため、特段留意すべき事項はないでしょう。

これらの事項が民法上に明記されたこと自体は意義のあることですが、判例法理やこれまでの解釈を明文化したものであり、実務上の取り扱いに与える影響は小さいものと思われます。

以上（2020年11月）
（監修　リアークト法律事務所　弁護士　松下翔）

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１　契約不適合責任の新設

改正民法では、「瑕疵（かし）担保責任」が廃止され、「契約不適合責任」となりました。これに伴い、目的物が契約内容から乖離（かいり）している場合、買主に認められる請求の内容が増えました。売主にとっては負担が大きくなる改正です。そこで、本稿では、売主の視点から売買契約を締結する際に注意すべき点をまとめます。なお、契約不適合責任などの考え方については、次の記事をご参照ください。

1）責任が生じる場合の判断が変わり得る

契約不適合責任においては、合意の内容や契約書の記載だけでなく、契約を締結した目的や、締結に至る経緯など一切の事情が考慮されます（具体的な解釈はこれから積み上げられていきます）。なお、契約不適合を知らないことに関する無過失要件（「隠れている」要件）は不要です。

実務上、この点を踏まえて、売主は契約をした動機・目的・契約締結に至る経緯を明確にすることが重要になります。そこで、例えば、契約書の第1条で記載することが多い「契約の目的」の箇所に契約の動機などを記載することが考えられます（これはあくまで例示です）。

買主の動機などに沿わない（可能性のある）事項については、売主はその内容を特記することが望ましいでしょう。

不具合などによる代金減額があればそれも明記すると望ましいでしょう。後で、その不具合を理由に、買主から売買価格が不合理だと主張された際の説明にもなります。

2）「瑕疵」という用語を使わない

細かい点ですが、契約書の中で「瑕疵」という用語を使わないことが望ましいでしょう。瑕疵を使う場合は、定義条項を置くようにしましょう。例えば、「本契約において『瑕疵』とは、種類または品質に関して契約の内容に適合しない状態をいう」といった文言が考えられます。

3）契約不適合責任を負わないという特約を検討する

買主が契約不適合であることを知っていたものについては、売主が責任を負わない旨の特約や、そもそも契約不適合責任を負わない旨の特約を検討します。

ただし、他の法令との整合性には留意が必要です。例えば、消費者との契約では消費者契約法が問題になります。消費者契約法第8条で、消費者契約に該当する場合、事業者の責任を全部免除するような条項などは無効となります。

また、不動産売買の場合は、宅地建物取引業法（宅建業法）や住宅の品質確保の促進等に関する法律（品確法）に反する定めは無効となるので、慎重な検討が必要です。

宅建業法第40条で、宅建業者が売主となる場合、民法（改正民法では第566条、旧民法では第570条において準用する第566条第3項）で定める責任期間を2年以上とする特約をする場合を除き、同条に規定するものより買主に不利になる特約は無効となります。

品確法第95条では、新築住宅の売買の場合、構造耐力上主要な部分および雨水の浸入を防止する部分の瑕疵担保責任について（1）修補請求を認め、（2）瑕疵担保責任期間を10年間とされ、（3）（1）、（2）と異なる買主に不利な特約は無効となります。

【追完の内容を買主が指定できる場合】

4）追完請求の内容を検討する

追完請求については、何が追完の内容になるかで解釈が分かれることがあるため、特約を検討する際には注意が必要です。

例えば、売った土地に土壌汚染があり、契約に適合していなかった場合、土壌汚染への対応（工事）を求めることができるようになります。ただし、何が「追完」になるかが難しい問題です。盛り土をすれば追完となるのか、汚染土壌を掘削除去して完全に汚染除去することが必要となるのか、紛争になる恐れがあります。

そのため、売主は契約書において、追完方法をあらかじめ具体的に規定しておく、買主（売主）が追完内容を指定できるように規定しておく、修補に過大の費用（○○円以上、売買代金の○％以上）を要する場合には修補を行わないと明記するなどの対応を検討すべきでしょう。

なお、追完方法を選択するのは、原則として買主ですが、例外的に「買主に不相当な負担を課するものでないとき」には、買主の選択した追完方法と異なる方法での履行の追完が認められています（改正民法第562条）。

5）権利行使の期間が変更されたことに留意

旧民法では、瑕疵担保責任に基づく損害賠償請求は瑕疵を知ってから1年以内に行わなければなりませんでした（旧民法第566条第3項等）。これに対して改正民法では、種類または品質に関する契約不適合を理由とする権利行使については、不適合の事実を知ってから1年以内に通知すればよく（改正民法第566条）、1年以内の権利行使は不要となりました。

そのため、種類または品質に関する契約不適合を理由とする権利行使については、通知さえしておけば、不適合の事実を知ってから5年以内、または不適合の事実があったときから10年以内という時効期間内に買主は権利行使をすればよいこととなりました（改正民法第166条）。

これにより、次のような違いが生じます。

旧民法では、買主は1年以内に権利行使することが必要でした。最高裁の判例で、具体的な不適合の内容、それに基づく損害賠償請求をする意思表明、請求する金額と根拠を示す必要があるとされていました（最判平成4年10月20日）。例えば、「購入した動産に○○という瑕疵があり、その修繕に少なくとも30万円かかるので、損害賠償として30万円を請求します」ということを、瑕疵を知ってから1年以内に示さなければなりませんでした。

これに対し、改正民法では、種類または品質に関する契約不適合を理由とする権利行使については、1年以内に契約不適合の通知だけをすればよくなりました。例えば、「購入した動産に○○という点で契約と異なる不備がありました」とだけ伝えておけば、知ってから5年以内であればいつでも買主は権利行使できます。

買主にとっては、1年以内の権利行使が必須でなくなるため、負担軽減となります。しかし、売主にとってはその間法的安定性が得られず、負担が重くなります。

当初は契約不適合の通知だけしかなかったとしても、買主からあらためて損害賠償などを権利行使される可能性が残っているということを売主は認識しておかなければなりません。

売主がこうしたリスクを低減するためには、契約書において権利行使の期間を制限することを検討すべきでしょう。

２　危険負担についての改正

改正民法では、危険負担における債権者主義（旧民法第534条）が廃止され、債務者主義に統一されました。改正前より、契約締結後引渡前の滅失・損傷について、契約で特約を定めることは、通常よく行われていることでしたが、ビジネスリスクを取引の実情に合わせて当事者間で調整する必要がある場合には、自社の契約書に、例えば次のような条項を設けておくことがよいでしょう。

以上（2020年11月）
（監修　リアークト法律事務所　弁護士　松下翔）

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１　契約不適合責任の新設

1）契約不適合責任とは

改正民法では、「瑕疵（かし）担保責任」が廃止され、「契約不適合責任」が新設されました。契約不適合責任とは、特定物（取引の目的物として当事者が物の個性に着目した物）の売買（例えば、中古カメラ）か、不特定物（例えば、新品のカメラ）で分けることなく、目的物が契約内容から乖離（かいり）していることに対する責任です。

この改正により、買主が請求できる内容が増えました。旧民法では、目的物の欠陥に関する買主の救済手段は損害賠償請求と解除の2種類でしたが、これらに加えて、追完請求権や代金減額請求が可能となりました。

追完請求権とは、「代替物を引き渡せ」「不足分を引き渡せ」「目的物を修補せよ」といった債務の完全履行を請求する権利です（改正民法第562条第1項）。改正民法では、売主が契約の内容に適合しない目的物を引き渡した場合、追完が不能であったり、不相当な負担が生じたりするときを除き、買主には追完請求権が認められました（買主の追完請求に対する売主の責任は無過失責任）。

また、売主が契約の内容に適合しない目的物を引き渡した場合、買主の責めに帰すべき場合を除き、新たに代金減額請求権が認められました（改正民法第563条第1項、第2項）。代金減額請求権は、基本的には履行の追完がなされないときの二次的な救済策との位置付けです。

なお、追完請求権または代金減額請求権を行使しても、損害賠償の請求および解除権を行使することはできます（改正民法第564条）。

2）実務上の留意点

売主は、買主に追完請求を許すことで、場合によっては大きな負担となったり、対応が煩雑になったりすることがあります。そこで、売買契約において、買主が契約不適合であることを知っていた場合（例えば、売買契約上は、商品は仕様書に基づくと定められているものの、複雑な仕様のため、実際には仕様書と異なる点があることを売主は知らず、買主だけがそれを認識していたような場合等）について、一定の場合には責任を負わない特約を置いたり、契約不適合責任そのものを排除する特約を置いたりすることが考えられます。

また、追完請求権そのものを排除しないとしても、追完請求権の内容を特定することも考えられます。例えば、デザイナーの装飾を付したカメラを販売した場合、代替物を用意するが、同水準の別のデザイナーの装飾となるなどです。他には、追完請求権は排除しないが、補修に過大の費用（○円以上、売買代金の○％以上）を要する場合には、補修を行わないと明記することも考えられます。

また、売主としては、契約の交渉経緯や契約の動機を証拠に残すことが必要です。買主は契約に適合しないと主張して責任を請求してきますが、「契約に適合するかどうか」の解釈は、合意の内容や契約書の記載内容だけでなく、契約の性質（有償か無償かを含む）、当事者が契約をした目的、契約締結に至る経緯をはじめ、一切の事情を考慮して評価・判断されると考えられます。そのため、契約過程でどのようなやり取りをしたかを記録しておくことや、契約書に契約締結過程について記載しておくことが重要です。

なお、細かい点ですが、瑕疵担保責任は廃止されたので、契約書の中では「瑕疵」という用語を使わないことが望ましく、従前のひな型を使いたいなどの理由により、「瑕疵」という用語を残す場合は、定義条項を置きましょう。例えば、「本契約において『瑕疵』とは、種類または品質に関して契約の内容に適合しない状態をいう」といった文言が考えられます。

２　危険負担における債権者主義の廃止

1）危険負担とは

危険負担とは、債務者の責めに帰することができない事由により、目的物が滅失・損傷などによって履行不能となった場合、その危険（リスク）を誰が負担するのかという問題を指します。旧民法では、債権者がその危険を負担することとなっていました（特定物に関する物権の設定または移転を目的とする双務契約における場合）。

例えば、売買契約の締結後に、売主が買主に建物を引き渡す前に、火災などにより当該建物が滅失したとします。このとき、建物は引き渡せないため売主の建物引渡義務は消滅しますが、債権者である買主の代金支払義務は消滅しませんでした（いわゆる債権者主義）。

改正民法では、この第534条を削除しました。前述の例でいうと、買主は、そのまま代金を支払わないか、契約を解除することができるようになりました。

2）実務上の留意点

改正によって条文などは大きく変わりました。しかし、旧民法の結論（債権者主義）は、通常の意思に反し合理性に欠けることから、以前から、契約締結後引渡前の滅失・損傷について旧民法第534条の適用を回避するために、契約で特約を定めることが一般的でした。そのため、実務への影響は実質的にはあまり大きくはないと思われます。

まずは、自社が標準的に使用している契約書などにおいて、そのような特約が盛り込まれているかを確認しましょう。

３　危険負担における債務者主義についての改正

特定物に関する物権の設定または移転を目的とする双務契約については、債権者主義が適用されます。それ以外の契約については、債務者主義が採用されており、それ自体は変わりません。債務者主義とは、当事者双方の責めに帰することができない事由により一方の債務の履行が不能となったときは、他方の反対給付債務も消滅するというものです。例えば、ある建物の補修について契約を締結したものの、工事前に不可抗力で建物が全壊してしまい、補修工事ができなくなった場合、債権者である建物オーナーの工事代金支払債務も消滅します。

この点について、旧民法では、自動的に債務が消滅していたのに対し、改正により、債権者が反対給付債務の履行を拒むことができると定めるにとどめ、自動的に債務が消滅しないこととなりました。ただし、債権者は、債務の履行が不能である場合は、債務者の帰責事由を問うことなく、契約解除をすることができ、これにより自己の反対給付債務を消滅させることが可能となります。

例えば、建物が全壊して補修工事ができなくなった場合、旧民法では、債務が自動的に消滅するので、債権者は特段の手続きは必要ありませんでした。これに対し、改正民法では債務は自動的に消滅しないため、自己の反対給付を拒むだけではなく、消滅させるには契約解除の手続きが必要となります。

なお、本稿で紹介した契約不適合責任や危険負担についての改正を踏まえた売買契約のポイントについては、次のコンテンツが参考になります。

以上（2020年11月）
（監修　リアークト法律事務所　弁護士　松下翔）

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１　債権者代位権

1）債権者代位権とは

「債権者代位権」とは、債権者が自己の債権について十分な弁済を受けるために、債務者が他人に対して持つ権利を代わって行使する権利であり、債権回収策の1つとして利用されます。

例えば、債権者（A）が債務者（B）に債権を持ち、債務者（B）がBの取引相手（C）に唯一の財産である債権（売掛金300万円）を有する場合、民法上の要件を満たせば、債権者（A）は債務者（B）に対する債権を回収するため、債務者（B）に代わってBの取引相手（C）に対する権利を行使できます。

（注）同じ者でも「債権者」や「債務者」など、立場によって異なる場合がありますが、便宜上、以降では、「債権者（A）」など、図表の表記に基づいて記載しています。

このとき、債権者（A）がBの取引相手（C）から受領した金銭などは、自己の財産とはならず、債務者（B）に返還しなければなりません。ただし、この返還すべき債務と、自身の債務者（B）に対する債権を相殺することができます。これにより、債権者（A）は、事実上、他の債務者に優先して債権を回収することができます。これを「事実上の優先弁済機能」といいます。

なお、改正民法では、債権者代位権が行使された場合、債務者（B）の処分権限は制限されないものと規定されました（改正民法第423条の5）。つまり、当該債権については、Bの取引相手（C）が債権者（B）に対してのみ、支払いをすればよいこととなり、債権者（A）から見ると、事実上の優先弁済機能が制限されます。

2）債務者（B）の取引相手（C）に対する権利を差押さえる

旧民法では、債権者（A）は、債権者代位権の行使に着手し、債務者（B）に対し、その旨を内容証明郵便などで通知するだけで、債務者（B）の処分権限を失わせることができました。

しかし、改正民法では債務者（B）の処分権限は制限されません。そのため、内容証明郵便などで通知するだけでは、債務者（B）とBの取引相手（C）との間で債権債務が処分されてしまう恐れがあります。そこで、債権者（A）の立場であれば、債権者代位権行使を確実にするため、債務者（B）の取引相手（C）に対する債権の仮差押さえを検討する必要が生じる場合もあるでしょう。

改正民法施行日前に、債務者に属する被代位権利が生じた場合に係る債権者代位については、旧民法が適用されます（附則第18条第1項）。前述の例でいうと、（B）（C）間の権利発生が2020年3月以前であれば旧民法が、2020年4月以降であれば改正民法が適用されます。

２　詐害行為取消権

1）詐害行為取消権とは

「詐害行為取消権」とは、債権者が債務者の行為を一定の要件の下、取消すことができる権利です。詐害行為取消権を行使するためには、裁判所に取消しの訴えを提起する必要があります。この詐害行為取消権も、債権回収策の1つです。

例えば、債権者（A）が債務者（B）に債権を有し、債務者（B）が唯一の財産である不動産を受益者（C）に無償で譲渡（贈与）した場合、民法上の要件を満たせば、債権者（A）は債務者（B）への債権を回収するため、債務者（B）が行った受益者（C）に対する贈与行為を取消すことができます。

2）詐害行為取消権の要件と効果

1.詐害行為取消権の要件（改正民法第424条～第424条の5）

詐害行為取消権は、典型的には、債務者が債権者への債務弁済ができなくなるような財産処分（財産減少行為）を行った場合に、当該財産処分行為を取消して、債務者のもとに当該財産を取り戻す権利として認められています。

改正民法においては、前述の場合の他、破産法における否認権の行使に関する規定を参考に、一見すると、債権者への債務弁済ができなくなるような財産処分行為とはいえないものの、実質的にみて、その恐れがある場合を類型化して、一定の要件のもと、詐害行為取消権を認めています。具体的には、以下のような場合になります。

また、転得者（例えば、債務者（B）が受益者（C）に対して不動産を贈与した場合、その不動産をさらに受益者（C）から譲り受けた転得者（D）や、転得者（D）からさらに譲り受けた者）に対する詐害行為取消権が認められるための要件が明確になりました。

さらに、受益者および転得者のうち1人でも善意の者がいれば、債権者は詐害行為取消権を行使できないこととされました。これにより、詐害行為取消権を行使する際は、財産を保有している転得者だけでなく、その前者（例えば、転得者（D）に不動産を贈与した受益者（C））の全員が詐害行為について悪意であることを確認する必要があります。

ただし、転得者（D）は自ら悪意だと認めることはないでしょうから、この点が訴訟でどう判断されるかがポイントとなります。そのため、行為の態様、財産状況、債務者と受益者との関係（いくらで譲渡したか、譲渡を受けたシチュエーションは自然なものか、同居の親族など事情をよく知っている人ではないか）などを確認し、訴訟（詐害行為取消訴訟）でどう判断される見込みなのかを弁護士と協議した上で進めることになるでしょう。

2.詐害行為取消権の行使の方法および範囲（改正民法第424条の6～9）とその効果（改正民法第425条～第425条の4）

改正民法では、受益者（C）または転得者（D）を被告として訴訟を提起すると、その判決の効力が債務者（B）に及ぶこととされ（改正民法第425条）、その前提として債権者（A）から債務者（B）に対して訴訟告知することが必要とされました（改正民法第424条の7第2項）。

実務上、訴訟において債務者（B）への訴訟告知を忘れないように注意しましょう。また、債務者（B）が所在不明の場合などは、住民票の調査や、住民票上の住所の現地調査などによる所在調査をする必要があり、債務者（B）への送達が速やかにできなければ、その分訴訟に時間がかかってしまいます。

3.詐害行為取消権の期間の制限（改正民法第426条）

改正民法では、詐害行為取消訴訟を提起する期間の制限が変更されました。出訴期間（提訴手続きを取ることのできる期間）は「債務者が債権者を害することを知って行為をしたことを債権者が知った時から2年」および「行為の時から10年」です。

旧民法では内容証明郵便で請求をするだけで、6カ月間時効完成を防ぐことができましたが、改正民法では期間内に提訴手続きを取らなければならないため、十分注意しましょう。

３　債権譲渡

1）債権譲渡とは

「債権譲渡」とは、債権者が保有する債権を第三者に譲渡することをいいます。債権譲渡も、債権回収の方策の1つとして利用されています。

例えば、債権者（A）が債務者（B）に債権を持ち、債権者（A）がこの回収をしたいと考えたとします。しかし、「支払期限が到来していない」「債務者（B）の資力が不十分で支払ってくれない」といった場合に、債権者（A）は債権を第三者の（C）に譲渡して債権譲渡対価を得て、回収を図ることがあります。

2）債務者（B）の立場は要注意

前述のケースにおいて、債務者（B）としては、譲渡制限があることを理由に譲受人（C）への支払いを拒絶し、譲渡人（A）への支払いをすることも考えられます。しかし、譲渡制限の意思表示がなされたことについて譲受人（C）の悪意または重過失がなければ、支払拒絶は認められず、譲受人（C）に対して支払うこととなります。とはいえ、債務者（B）の立場から、譲受人（C）に悪意または重過失があるか否かを判断するのは容易ではありません。

また、債務者（B）が譲受人（C）に支払うべき債権金額を譲渡人（A）に支払った場合、間違った者に対する弁済となってしまい、譲受人（C）からの当該債権に関する支払いを拒むことができません。その結果、既に債権者ではない譲渡人（A）に支払い、現時点での債権者である譲受人（C）にも支払うという二重払いのリスクが顕在化します。この場合、債務者（B）は、譲渡人（A）に対して、「理由のない支払いだから金銭を返還せよ」と請求するでしょうが、譲渡人（A）が無資力の場合、債権の回収は困難となります。

そのため、誰に支払うべきかを安易に判断して弁済するのではなく、改正民法第466条の2に基づき、供託という手段を取るほうが賢明な場合もあるでしょう。

また、譲受人（C）は、譲渡人（A）に破産手続開始決定があったとき、債務者（B）が本来弁済を受けることができない譲渡人（A）に弁済をしてしまうと、債権回収が不能になるなどの無用な争いに巻き込まれる恐れがあることから、改正民法においては、譲受人（C）が債務者（B）に対して、債権全額に相当する金銭を供託するよう求めることができる規定が新設されました（改正民法第466条の3）。そのため、譲受人（C）は、かかる制度を利用して、確実に債権回収ができるように策を講じることも一つでしょう。

債務者（B）の立場で、譲受人（C）から供託請求があった場合、たとえ譲渡人（A）に裁判所の選任した破産管財人から債権金額を支払うよう請求があったとしても、その支払請求に応じてはならず、譲受人（C）の請求通り供託しなければなりません。

以上（2020年11月）
（監修　リアークト法律事務所　弁護士　松下翔）

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